原标题：法治的细节︱奸淫幼女罪：如何推定“明知”？

近日，湖南衡阳市祁东县一位周先生在网络上反映自己“未满十二周岁女儿被两名公职人员在内的多名男子强奸”，引起舆论关注。18日，祁东县官方回应称，已批捕两人，并且确有两名公职人员涉案。

被害人家属向媒体反映，此前祁东县检察院以女孩年龄存疑、本案犯罪事实不清等理由，对数名主要犯罪嫌疑人未予批捕，两名涉嫌实施强奸的公职人员至今没有批捕。

据报道，周先生称女儿周婷（化名）被人从家中骗走，带至KTV”陪酒伴唱。期间，多名男子，包括祁东县两名公职人员，以灌酒、威逼利诱、强迫等方式对周婷多次实施了强奸。如果上述属实，则检察机关对于此案的处理，尤其是对于涉案两名公职人员的处理结论令人费解。

我国刑法规定，与未满十四周岁的幼女发生性关系，无论幼女是否同意，都以强奸罪从重处罚。但是在司法实践中，被告人最经常的辩护理由是：“我不知道对方未达法定年龄”。

由于奸淫幼女是一种故意犯罪，因此必须对年龄存在明知，但是这种明知可以采取推定的方法进行确认。

普通法系一般采取两分法来解决推定明知的问题。比如，2003年英国《性犯罪法》修正案规定：与不满十三岁的未成年人发生性行为采取严格责任，年龄上的认识错误不是辩护理由；但与十三岁以上不满十六岁的未成年人发生性行为，则要看行为人是否存在合理认识，如果确实不知对方未满十六岁，可以排除其犯罪故意。

我国司法实践也借鉴了普通法系的这种做法。2013年最高人民法院 最高人民检察院、 公安部、 司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下简称《惩治性侵未成年人意见》）规定：知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

因此，只要被害人的年龄不满十二周岁，就一律推定行为人存在奸淫幼女的故意，行为人不能以不知对方为幼女作为辩护理由。在本案中，被害人身份证显示其生于2007年12月24日，不满十二周岁，这本身就足以推定行为人“明知”对方是幼女。

据报道，案发后，当地公安局和检察院出于某种原因，认为受害人年龄存疑，并就此展开“大量调查”，目前调查仍在进行中。但应当指出的是，身份证是具有法律效力的证件，该证件上所记载的年龄本来就具有权威性。

即便调查认为受害人年龄已满十二周岁，仍然可以按照一般人的生活经验来判断行为人是否存在明知。《惩治性侵未成年人意见》指出：对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

也就是说，如果仅从外表形体如身高、体重、第二性征，一般人能够判断出该人有可能是幼女，那么即使幼女谎报年龄，也可以推定行为人存在明知，即便行为人出现认识错误，这种认识错误也是不合理，因而是不可接受的。此外，如果有其他表明未成年人身份的客观特征，如在上小学，带红领巾等，也可以做出存在“明知”的推定。

再退一步，即便认可行为人年龄上的认识错误是合理的，不存在事前“明知”，其采取灌酒、强迫等方式对被害人实施性侵，也应当被认定为强奸。

当身体因酒精、毒品等的麻醉而处于无助状态时，被害人显然无法对性行为做出有效的同意。如果行为人利用对方这种无助状态，将其当作满足性欲的工具，则侵犯了对方的性自治权，应当受到惩罚。

并且，被害人的身份并不能直接排除强奸的嫌疑，即便是卖淫女也可能被强奸。司法实践中就有过这样的案例：卖淫女同意和行为人发生性交，但行为人在女方不知道的情况使用麻醉药品，将卖淫女迷到后发生性交。在这种情况下，女方虽然同意性交，但是并没有同意在无意识状态下发生此种行为。人们对性行为的同意，并不等于对任何形态性行为的概括性同意，人们完全还可以在性行为发生前，发生中改变自己的意愿。将女方迷到，让其处于无意识状态，显然剥夺了女方在性行为过程中所拥有的拒绝自由，当然是对性自治权的侵犯，当然应该以强奸论处。

据报道，祁东县县委及政府“高度重视”此案；而受害人遭受“创伤后精神障碍”，目前已避走他乡。《世界人权宣言》有言：为使人们不致迫不得已铤而走险，有必要使人权受到法治的保护。愿本案得到公正处理，愿法律慰藉人心。

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作者罗翔，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。