原标题：浅析《外商投资法实施条例（征求意见稿）》之五大要点

《外商投资法》经全国人大审议通过以来，业界一直期待相关实施细则的出台，2019年11月1日，司法部在其网站上公布了《外商投资法实施条例（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），该《征求意见稿》在《外商投资法》的基础上，对投资促进、投资保护、投资管理及现有外商投资企业组织形式等过渡期安排做了进一步明确和细化，并向社会公开征求意见。

笔者认为，在《外商投资法》及《征求意见稿》框架下，外国投资者及外商投资企业将主要在以下五个方面受到新法的影响，应予以高度关注。

要点一：现存“三资企业”应当根据实际情况按照《公司法》及《合伙企业法》在过渡期内完成组织形式、组织机构调整

1.过渡期：《外商投资法》自2020年1月1日起生效，5年+6个月

三资企业是指在中国境内设立的中外合资经营企业（以下简称“中外合资企业”）、中外合作经营企业（以下简称“中外合作企业”）、外商独资经营企业（以下简称“外商独资企业”）三类外商投资企业。《外商投资法》第42条规定：在《外商投资法》施行之前依照“三资企业法”设立的外商投资企业，在《外商投资法》实施之后5年内可以继续保留原企业组织形式。

《征求意见稿》第42条在《外商投资法》5年过渡期的基础上，进一步增设了6个月的宽限期，即“在外商投资法施行后5年内未依法办理变更手续的，应当自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续；逾期未依法办理变更手续的，企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项，并可以将相关情形在企业信息公示系统中公示”。

截至2018年底，中国累计设立外商投资企业96.1万家，实际使用外资2.1万亿美元。1可预计在未来五年过渡期内，将有大量的中外合资企业与中外合作企业进行组织形式的调整，甚至注销。

2.外商独资企业除了需要变更设立的法律依据（即准据法）以外，无需调整组织形式、组织机构及其公司治理结构

2006年4月24日发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》已明确了外商合资、外商独资的有限责任公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定；2010年发布的《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》及《外商投资合伙企业登记管理规定》，均规定外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业应当遵守《合伙企业法》。因此，目前现存多数外商独资企业的组织机构已符合《公司法》或《合伙企业法》的相关规定，无须调整组织形式、组织机构及其公司治理结构。

3.中外合资企业及中外合作企业需在过渡期内完成对治理结构进行调整，并根据实际情况对股权转让规则、利润分配等公司其他重大事项进行重新约定

《外商投资法》实施后，依据《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》成立的中外合资企业和公司形式的中外合作企业，需对治理结构进行调整与规范，包括取消中外合资经营合同或中外合作经营合同，修订公司章程，调整公司权力机构为股东会，增设股东会职权、议事规则和表决程序，增设监事或监事会，调整董事会职权、董事产生方式、表决方式等相关条款。如调整过程中一方退出，中外合资企业或中外合作企业还可能变更为一人有限责任公司，进而不设股东会，直接由该一人股东决定公司的重大事项；调整后股东较少或者规模较小的有限责任公司，亦可不设董事会，直接设一名执行董事，行使公司章程规定的职权。

同时，企业还需要根据实际情况对股权转让规则、利润分配等公司其他重大事项进行约定。由于涉及根本利益的调整，中外股东之间很可能会就治理结构和相关规则的调整展开新的博弈，可能产生争议甚至形成僵局。

对此，《征求意见稿》第43条规定，外商投资法施行后，现有外商投资企业合营、合作各方在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理。但值得注意的是，“合营、合作期限”是否包含《外商投资法》实施后各方决定延长的合营、合作期限，《征求意见稿》并未予以明确。

要点二：全面实行“准入前国民待遇+负面清单制度”

2017年起，负面清单制度首次开始在全国范围内实施。2018年版的外商投资负面清单对外资的限制性措施由2017年的63项减少到48项，全面放宽市场准入，22项开放措施涉及金融、交通运输、制造、基础设施等各领域。《外商投资负面清单（2019年版）》已于2019年7月30日正式实施，《市场准入负面清单（2019年版）》也已于2019年9月修订完成，正在按程序报批，新的负面清单在保持原有框架不变的基础上进一步缩短清单长度、减少管理措施，优化清单结构。2

“准入前国民待遇+负面清单制度”，指未列入负面清单之中的行业和领域,在外资进入阶段给予不低于内资的待遇。即未列入负面清单的外商投资企业和内资企业一样，无需取得商务主管部门的任何批准或备案凭证，如需履行发改委的项目核准/备案的，应当履行核准和备案手续；无需履行项目核准备案的，直接在市场监督管理局注册登记即可。3

在现有的“准入前国民待遇+负面清单”机制下，虽然外商投资企业的设立、变更的程序已经得到了较大简化，尤其是审批程序到备案程序的改革，但实践中，“名为备案，实为审批”的情形大量存在。《外商投资法》首次明确了负面清单以外的外商投资企业在设立和变更可直接在市场监督管理部门办理设立和变更登记，这无疑是对即将来华开展业务的外国投资者一个重大利好。

对于涉及“负面清单”的外商投资，《征求意见稿》第38条也明确了简化审查程序，由市场监督管理部门在办理登记注册时审核其是否落入负面清单以及是否满足负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求。

要点三：“全资控制”的境外设立企业返程投资，经国务院批准不受外商投资负面清单管理

鉴于正式颁布的《外商投资法》目前回避了对VIE架构的定性，《征求意见稿》第35条结合外国投资法草案从实质角度认定的思路，明确在满足“全资控制”以及“国务院批准”两个条件下，中国的自然人、法人或者其他组织（不包括外商投资企业），在境外设立全资企业并返程投资的，可以不受负面清单的限制。

由于实践中大量存在中国投资人境外资本市场融资，外国投资者不实际参与经营和管理的控股企业，而该条主体范围限定于中国投资者（不含外商投资企业）全资控制的境外企业的返程投资，所以以进行境外融资为目的而搭建海外架构并进行返程投资的企业都无法满足。此外，该条并未明确审批条件，且审批权集中在国务院，这两个因素可能会导致实践中审批时间过长甚至无法落地的问题（就如同10号文下的“关联并购”，虽有规定，但未曾有企业报批的情形），期待《征求意见稿》在广泛征求意见后对此条进一步细化。

另外，《外商投资法》第2条第2款所规定外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；这里的“取得”是否包括内资投资者的境外全资企业返程投资之后向外国投资者转让境外公司股权的情形，尚待立法机构予以明确或实践中进一步厘清。

值得注意的是，《外商投资法》及《征求意见稿》均未提及采用VIE结构的企业的定性问题。从某种程度而言，《征求意见稿》第35条的规定并未直接触及实践中大量存在的中国籍自然人或法人实际控制（但非全资控制）的VIE架构问题，VIE结构目前仍处于监管的“灰色地带”，但不排除未来国家通过法律、行政法规或国务院的规范性文件将外国投资者通过VIE结构对中国境内进行的投资纳入“外商投资”的管理范畴的可能性，这将成为我们关注外商投资领域立法更新的重点对象。

要点四：中国籍自然人可以成为中外合资企业的股东，与外国投资者共同设立中外合资公司

依照现有的《中华人民共和国中外合资经营企业法》，中外合资企业的中国股东仅限于公司、企业和其他经济组织，不包括中国的自然人。4《外商投资法》实施后，《中华人民共和国中外合资经营企业法》将同时废止，外商投资企业将统一适用《公司法》以及《合伙企业法》。《征求意见稿》第3条规定：外国投资者依法可以单独或者与包括中国的自然人在内的其他投资者共同在中国境内投资。中国籍自然人可以成为中外合资企业的股东，这一点在《征求意见稿》中得以明确。

要点五：以合伙企业进行投资：按表决权认定是否符合外商投资负面清单的股比要求

对于如何认定合伙企业中外国投资者的持股比例，《外国投资法》未明确规定，《征求意见稿》第34条规定，外商投资准入负面清单对相关领域外国投资者的持股比例作出限制性规定，外国投资者以设立合伙企业方式在该领域进行投资的，合伙协议约定的外国投资者的“表决权比例”应当符合负面清单关于持股比例的限制性规定。

从文义上，负面清单规定的是持股比例限制，《征求意见稿》针对中外合资合伙企业使用的措辞为“表决权比例”。对于合伙企业，与公司的持股比例相对应的法律概念一般为“财产份额比例”，因此，我们建议这里的措辞修改为“财产份额比例”更为妥当。

另外，在实践中，中外合伙企业多采用有限合伙的形式，极少出现普通合伙企业。有限合伙企业通常由普通合伙人（GP）执行事务，《合伙企业法》第68条规定，有限合伙人(LP)不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。对于一个以合伙形式设立的投资基金而言，财务投资人通常为LP，其持有的财产份额较高，判断外国投资者是否控制了合伙企业，除了看财产份额比例，建议增加其他标准综合考量，例如该外国投资者是否担任相关合伙企业的GP，对相关合伙企业的运营是否拥有决定权和代表权等。

结语

还有不到两个月，《外商投资法》即将生效，它将打破中国改革开发以来所建立的“三资企业法”体系，具有里程碑式的意义。我们期待立法机构能在吸收各界意见和建议的基础上对《征求意见稿》进行调整和完善，并出台配套规定，完善各部门和职责的调整衔接。我们也会持续发布外商投资专题系列文章，为外商投资者提供专业的解读和支持。

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注：

1.我国累计设立外商投资企业96.1万家，新华社讯，10月19日发，http://www.gov.cn/xinwen/2019-10/19/content_5442324.htm，于2019年11月4日访问。

2.《市场准入负面清单（2019年版）》再缩减，中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/guowuyuan/2019-09/18/content_5430952.htm，于2019年11月4日访问。

3.《中华人民共和国外商投资法》第4条。

4.《中华人民共和国中外合资经营企业法》（2016年修订）第1条 中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。